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Um die gesetztliche Verpflichtung der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen zu umgehen, werden abhängig beschäftigte Mitarbeiter - häufig im gegenseitigen Einvernehmen - als selbständige Subunternehmer tätig, so der Fuldaer Arbeitsrechtler Rechtsanwalt Dipl.- Betriebsw. Oliver Hezel, Fachanwalt für Arbeitsrecht.
Bei einer „klassischen Scheinselbständigkeitskonstruktion“, so die vom Strafrichter (AG Schwetzingen Urteil vom 06.04.2010, 1 Cs 610 Js 28883/08) gewählte Formulierung, werden die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften bewusst mit dem Ziel umgangen, den Lohnaufwand zu senken. Hierbei macht sich der Unternehmer nach
§ 266 a StGB strafbar, vorenthaltene Sozialversicherungsbeiträge muss er sowieso nachzahlen.
Geht der Unternehmer aber lediglich irrtümlich davon aus, sein Arbeitnehmer sei als selbständiger Subunternehmer tätig, während dieser später bspw. anlässlich einer Prüfung als abhängig tätiger Arbeitnehmer eingestuft wird,
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so hat er sich nicht strafbar gemacht. Dies gilt so lange dieser Irrtum nicht widerlegt werden kann. Er ist dann als Tatbestandsirrtum (§ 16 Abs. 1 StGB) zu qualifizieren und hat zur Folge, dass der zur Verurteilung erforderliche Vorsatz nicht angenommen werden kann. Niemand kann schließlich für eine Handlung bestraft werden, von deren Strafbarkeit er keine Kenntnis hatte.
Im Zweifel muss zu Gunsten des Angeklagten entschieden werden. Da das Amtsgericht nicht überzeugt davon war, dass sich die beiden dort angeklagten Fuhrunternehmer in keinem Irrtum befanden, wurden sie freigesprochen. Die Unternehmer hatten einen Fahrer (ohne eigenen LKW) langjährig als selbständigen Subunternehmer Aufträge erteilt.
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